Çin’in Wuan kentinde başlayan ve tüm insanlığı etkisi altına alan koronavirüs salgınında en büyük umut olan aşılarla ilgili önemli gelişmeler yaşanırken, aşı karşıtlığı ve Covid-19 aşı adaylarına karşı güvensizlik ortamı, bilim insanlarını salgının durdurulması konusunda endişelendirmiştir. Salgının yaz aylarında sıcaklık nedeniyle söneceğine ilişkin öngörüler de boşa çıkmış ve Aralık ayında hasta ve ölü sayısı katlanarak artmıştır. Bu kapsamda son çare olan aşının zorunlu olması hukuki olarak mümkün müdür?Canlı veya ölü mikroorganizmaların tamamı veya bir kısmından, bakteri toksinlerinden veya rekombinant DNA tekniğiyle hazırlanan ve organizmaya verildiğinde bağışık yanıtı uyararak enfeksiyon hastalıklarından korunmayı sağlayan maddeye aşı denilmektedir. Aşı, organizmaya verilerek bağışıklık kazandırılmaktadır. Bu nedenle aşı, insan açısından insan vücuduna verilerek direnç sağlanmayı amaç edinmektedir. İnsan vücudunda yapılacak rıza dışı veya hukuki dayanaktan yoksun her türlü müdahale, hak ihlaline yol açmaktadır. Anayasa’nın ikinci bölümünün “Kişinin Hakları ve Ödevleri başlıklı” kısmının ilk sırasında yer alan ve Anayasa’nın 17. Maddesinde “ Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” başlığı altında “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.“ Hükmü düzenlenmiştir. Anılan maddede özel başkaca istisna düzenlenmemiştir. İkinci fıkranın ilk cümlesinden anlaşılacağı üzere “KANUNDA YAZILI HALLER DIŞINDA VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNE DOKUNULAMAZ” .Yukarıdaki sınırlama dışında başkaca sınırlama yine Anayasa’nın 13. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ”Vücut bütünlüğüne yapılacak müdahale, anılan sınırlamalar aşılarak yapılamaz. Sınırlamanın sınırları, 13. maddede düzenlenmiştir. Sınırlama sınırlarına uyulmayan her müdahale hukuka aykırı olup hakkı ihlal eder niteliktedir. Bu kapsamda “ZORUNLU AŞI UYGULAMASI” Anayasa’nın 13. Maddesine uygun olarak yapılması halinde hukuka uygun hale gelmektedir. Bu meyanda vücut bütünlüğüne karşı yapılan zorunlu aşının hukuka uygun olması için, rızası olmayan kişiye karşı yapılması halinde ÖNCELİKLE KANUNİ BİR DAYANAK olmalıdır. Kanuni dayanağı olmayan ve vücuda yapılan her müdahale hakkı ihlal eder. Bu nedenle zorunlu aşı, kanuni bir dayanağa ihtiyaç duymaktadır. 1930 tarihli 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıha Kanunu, başkaca kanunlarda veya idari düzenleyici işlemlerde acaba zorunlu aşıya ilişkin düzenlemeler bulunmakta mıdır? Maalesef anılan kanun, genel olarak zorunlu aşı uygulamasını düzenlememiştir. Öte taraftan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda da genel olarak aşı yapılmasının zorunlu olduğuna ilişkin “ÖNGÖRÜLEBİLİR” bir düzenleme bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi de “Halime Sare Aysal” başvurusunda da bu yönde karar vermiştir. “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Uşak İl Müdürlüğünce, başvurucu çocuğun bebeklik aşılarının anne ve babası tarafından yaptırılmadığından bahisle, çocuk hakkında 5395 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Sivaslı Asliye Hukuk Mahkemesince Genişletilmiş Bağışıklama Programında yer alan aşıların önemiyle alakalı açıklama ve eğitime rağmen ebeveyni tarafından aşı uygulanmasına izin verilmeyen çocukların 5395 sayılı Kanunun 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca korunmaya muhtaç çocuk olarak kabulü gerektiğinden bahisle, çocuk hakkında, sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.” Tedbir kararı Anayasa Mahkemesi önüne gelmiş ve hak ihlali kararı verilmiştir.
Umumi Hıfzıssıha Kanunu ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu dışında diğer düzenleyici işlemler ile aşı yapılması Anayasa’nın 13. Maddesi kapsamında sınırlamaya aykırı olacağından zorunlu aşıyı düzenlemesi hukuka aykırı olacaktır. Nitekim Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile de genel bir aşı düzenlemesi bulunması, norm olarak yeterli değildir. Anılan düzenlemede zorunlu aşı uygulaması hukuka aykırıdır. Anayasa’nın 17/2 maddesinde düzenlenen ve vücut bütünlüğüne yapılacak müdahaleler, Kişi hak ve özgürlükleri ancak, 13. maddede belirtilen sınırlama sebepleriyle sınırlanabileceğinden ve bu soyut norm sadece kanun ile olacağından KHK ile düzenlenmesi de hukuka aykırı olacaktır. Pozitif hukuk açısından genel bir aşı uygulamasını düzenleyen bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Enfeksiyonların bir an önce önlenmesi ve sağlık çalışanlarını endişelendiren salgın hastalığın önlenmesi için gerekli olan zorunlu aşı uygulaması, kanun koyucu tarafından düzenlenmesi yeterli olacak mıdır?Yine Anayasa’nın 13. maddesi kapsamındaki diğer sınırlama sebepleri de bu kapsamda tartışılmalıdır. Anayasa’nın 17/2. Maddesinde belirtilen “Tıbbi Zorunluluk” Anayasa’da belirtilen özel sebep olarak değerlendirilebilir. Diğer sınırlandırma sebepleri ise Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırılık taşımaması açısından vücut bütünlüğüne aykırı her müdahale somut olarak değerlendirilecektir. Zorunlu aşı uygulamasında, kanımızca meşru amaç toplum sağlığıdır. Bu amaç karşısında aşının risklerinin olma ihtimalini öne sürenlerin ise demokratik toplumda birey haklarına saygı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında ise sözleşmenin 8. Maddesi kapsamında “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” Hükmü düzenlenmiştir. Anılan hüküm Anayasamızdan kısmen daha sınırlayıcı bir düzenleme içermektedir. Nitekim, “ …demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir…” olarak ayrıntılı düzenlemesi daha çok sınırlayıcı hüküm içermesi açısından önemlidir. Zorunlu aşı uygulaması için kanuni dayanak zorunluluğu, hem Anayasa hem de AİHS de düzenlenmiştir. Bu kapsamda salgının seyri, Dünya Sağlık Örgütü, benzeri uluslararası kuruluşlar ile diğer sivil toplum kuruluşlarının da görüşleri alınarak toplum tabanının istekleri doğrultusunda kanuni düzenleme yapılması daha demokratik bir çözüm olarak görülmektedir. Avrupa ülkelerine bakıldığında genel olarak zorunlu aşı uygulaması bulunmamaktadır. Zorunlu aşıya alternatif bir seçenek ise, gönüllülük esasına dayalı olarak aşı uygulamasının yapılması, aşı sayısının yeterliliği göz önüne alındığında daha gerçekçi bir yaklaşım olacaktır. Salgının bir an önce sona ermesi, normal yaşamın başlaması ve aşının risklerinin olmaması en büyük beklentimizdir.
